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O
processo eletrônico e o princípio da dupla instrumentalidade.
Este artigo propõe diretriz para a incorporação dos avanços da
área de tecnologia da informação aos procedimentos: é o princípio da dupla instrumentalidade. O princípio destaca que a
tecnologia é, em si, um instrumento a serviço do instrumento - o processo. Nessa condição, todo aporte tecnológico ao
procedimento deve jungir-se, num primeiro plano, aos princípios do processo e,
num segundo plano, à teleologia do processo, ou seja, aos objetivos do Direito.
Há fatos que evidenciam que a adoção da tecnologia, no sistema processual, sem
a necessária e prévia reflexão de todos os atores do processo, leva a
violações nos dois níveis.
Palavras-chave: Processo
eletrônico. Tecnologia. Princípio. Dupla instrumentalidade.
Sumário
Introdução.
As inovações tecnológicas precisam ser absorvidas no âmbito
processual. O processo eletrônico[1], assim denominado porque seu procedimento
utiliza meios físicos que são o objeto de
estudo da parte da física chamada eletrônica[2],
representa o mais contundente passo dado na direção da concretização de
princípios processuais que, nas últimas décadas, representaram pouco mais que formulações
utópicas de comandos de otimização[3], muitas e
constantes vezes ridicularizados pelos fatos.
Inclua-se entre eles até mesmo aquele inserido no inciso LXXVIII[4]
do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil.
À necessidade de absorção contrapõem-se os cuidados
necessários para que das inovações não resultem danos, só melhorias. Nessa
perspectiva, e seguindo a cartilha do construtivismo principiológico inaugurado
por Ronald Dworkin[5] e
absorvido pelo Direito continental constitucional europeu a partir da década de
70 do século passado, de onde espraiou-se para a teoria geral do Direito, é
preciso traçar os contornos gerais dessa absorção[6] [7].
A integridade sistêmica do Direito deve ser preservada, com e apesar das
necessárias, inadiáveis e louváveis inovações tecnológicas.
As balizas para esse movimento de renovação e avanço do procedimento
judicial têm sido expressas por inúmeros
princípios, ventilados por diferentes autores[8],
às vezes sob nomenclatura diversa. Eles
são indispensáveis porque os conflitos
de interesse gerados pelas inovações vão esbarrar em vazios normativos onde a
solução será feita pelo recurso aos princípios[9]. Mas
tais princípios, voltados à orientação da incorporação da tecnologia da informação ao processo – que
o legislador chama de “informatização do processo judicial”[10]
-, devem subordinar-se a um princípio
maior e aqui proposto sob a denominação
de princípio da dupla instrumentalidade
ou da sub-instrumentalidade
processual da tecnologia.
1. O princípio da dupla instrumentalidade (ou da sub-instrumentalidade processual da tecnologia)
As possibilidades criadas pelos avanços da
tecnologia da informação devem tocar o processo judicial. Ninguém contesta essa afirmação e este trabalho não
se posta como uma oposição a essa evidente constatação. Mas as duas realidades,
o instrumento de atuação da jurisdição – o processo[11] –
e a tecnologia, não podem ser
amalgamadas sem o devido cuidado, ao embalo apenas da consideração dos
sedutores instrumentos tecnológicos, como já tem ocorrido tantas vezes. É
preciso não esquecer das milenares conquistas do Direito, processuais e
materiais[12], pelas quais, finalmente, os indivíduos puderam
sentir certa segurança na convivência com seus pares e, notadamente, com o
monstro estatal tão bem representado pelo Leviatã de Hobbes.
Tais cuidados precisam ganhar expressão
firme e clara. Propõe-se, nesse sentido, como um meta-princípio[13]
norteador de todo o almejado movimento de absorção tecnológica – que o
legislador chama impropriamente de “informatização do processo judicial”[14] - ,
o que se denomina de princípio da dupla instrumentalidade da
tecnologia no processo eletrônico:
A tecnologia é instrumento a serviço do
instrumento – o processo - e, portanto,
sua incorporação deve ser feita resguardando-se os princípios do instrumento e
os objetivos a serviço dos quais está posto o instrumento.
Como se explica a seguir, esse princípio
explicita duas balizas de obrigatória
observância no avanço para o processo eletrônico. A inobservância de qualquer
delas torna inválida e antijurídica a a incorporação feita da tecnologia. Somente
a avaliação correta de todos os aspectos envolvidos,
processuais e materiais, com a consideração prudencial das conseqüências, ainda
que às vezes pareçam remotas, e sua modalização[15] adequada, levarão
a uma mescla jurídico-tecnológica que aqui e agora atende aos objetivos do
Direito.
Tratando-se da validade ou não da
incorporação tecnológica ao processo, recorre-se, porque oportuno, à teoria
geral do processo e, dentro desta, à teoria das nulidades, para propor esse balizamento principiológico.
2. O Princípio da instrumentalidade das formas processuais
Para facilitar a exposição das idéias deste
artigo, adotam-se conceitos operacionais simples e análogos[16] de
garantias e direitos, inspirados em Jorge Miranda, citado por Paulo Bonavides:
garantias sãos os instrumentos ou meios “[...]
de fazer efetivo qualquer dos direitos individuais [...] ”[17].
Essa dicotomia é referida, adiante, pelas expressões instrumentos/objetivos do
Direito, direito processual/direito material, meios/direitos.
Segundo a moderna teoria das nulidades
processuais, todo ato processual é válido, independentemente de eventual
defeito de forma, se o objetivo tiver
sido alcançado. Como ensinam Cintra,
Grinover e Dinamarco, “[...] o que interessa, afinal, é o objetivo do ato, não
o ato em si mesmo.” [18] Essa
diretriz se traduz no princípio da instrumentalidade
das formas[19].
No direito continental europeu,
estatutário, esse princípio ganhou
expressão no famoso adágio pas de nullité
sans grief. No direito norte-americano,
de origem consuetudinária, a mesma idéia de subordinação da forma aos objetivos
exprime-se na teoria fundamental constitucional
denominada substantive due process[20].
O princípio da instrumentalidade das formas perpassa
a disciplina teórica do processo e marca bem o caráter instrumental deste, em
cada um de seus atos ou como um todo. O
processo é meio de atuação na direção
dos fins e não um fim em
si mesmo. Há uma clara
subordinação hierárquica, portanto,
dos meios em relação aos fins e essa é a leitura do princípio da
instrumentalidade que importa a este artigo:
Pondo-se numa perspectiva de confronto de
forças, que aqui interessa particularmente, vê-se que a instrumentalidade exprime uma idéia de força-fraca das formas, que
cede diante da força-forte dos objetivos do Direito. Disso se assentou que (i) a forma não tem
força para legitimar o resultado, ou seja, do rigor da forma não decorre a validade
do resultado[21] e
(ii) o descumprimento da forma, não vedado expressamente, não invalida o resultado se esse se
compatibiliza com o esperado pelo Direito.
3. As duas instrumentalidades: da natureza jurídico-instrumental do processo e da natureza instrumental da tecnologia
O processo eletrônico, mesmo realizado por
meio físico especial, tem a natureza
jurídica de processo e qualifica-se como instrumento. À luz da teoria do
processo o processo eletrônico é
instrumental. Daí decorre a primeira das instrumentalidades mencionadas na
idéia de dupla instrumentalidade a que se refere o princípio aqui proposto.
Considerando-se, por outro lado, que
tecnologia vem de técnica e que técnica é “maneira, jeito ou habilidade
especial de executar ou fazer algo”[22],
deve-se considerar o processo eletrônico como um modo especial de fazer o processo. Disso decorre que, sob o
aspecto tecnológico, esse modo do processo caracteriza-se também essencialmente
pela instrumentalidade. Sua marca principal é o uso do meio eletrônico para a
geração, armazenamento e transmissão/comunicação dos termos dos atos
processuais. Ademais, sob a ótica da
teoria dos sistemas, deve-se considerar que o ingresso da tecnologia no sistema
processual tem um objetivo de otimização e que, segundo estatui esse ramo teórico-científico,
“[...] no mundo real apenas são feitas
sub-otimizações.”[23]
[tradução livre] Isso reforça a idéia de
preservação do sistema do processo apesar do aporte tecnológico.
Assim, se o processo eletrônico é apenas e
tão somente um modo (que vai se
tornar preponderante, almeja-se!) de realização do processo, a concretização desse “modo processual” deve
ser posta, também, nessa perspectiva de instrumento
a serviço do instrumento (meio que serve ao meio). Ou, aplicando-se uma segunda
vez a idéia de instrumentalidade negativa fornecida pela teoria das nulidades, pode-se
representar esquematicamente assim a disposição dos elementos mencionados:
Daí que o processo eletrônico – no sentido
de processo realizado com incorporação dos avanços da tecnologia da informação
- é marcado por essa dupla caracterização
instrumental ou de meio. No esquema acima, olhando-se de baixo para cima, tem-se
que: (i) num primeiro passo, o instrumento tecnológico é incorporado para a
otimização do sistema processual, que é a via pela qual a tecnologia,
mediatamente, é posta a serviço do Direito e (ii) num segundo passo, e imediatamente, o
processo eletrônico, pela sua natureza processual, serve ao Direito, a serviço
do qual está posto todo e qualquer modo
de
realização do processo. Em termos de
força, a tecnologia situa-se num patamar de força mais fraca, devendo ceder às
forças do sistema processual e do Direito.
4. Decorrências imediatas do princípio da dupla instrumentalidade
A sub-instrumentalidade
da tecnologia, decorrente do serviço imediato
prestado ao instrumento (o processo)
e mediato aos fins do Direito, lança-a num patamar de subordinação a
dois níveis bem definidos de princípios aos quais não pode violar. Ela só pode
validamente ser utilizada no processo se
esses dois conjuntos de normas não forem feridos. Por isso o comando de otimização do princípio da dupla instrumentalidade estipula que a tecnologia deve ser incorporada
ao processo respeitando-se os princípios do processo (devido processo tomado
procedimentalmente) e os fins do Direito.
No esquema de ponderação, os princípios
orientadores da incorporação tecnológica ao sistema processual tem força
inferior à dos princípios do processo e do Direito, valores esses que não podem
sofrer enfraquecimentos ou deturpações. O processo é instrumento. A técnica é instrumento
do instrumento e deve ser tomada
exatamente nesta medida subalterna de dupla subordinação.
Repete-se: (i) em primeiro lugar, os princípios bem
assentados do processo não podem ter regressão com a absorvação das novas
tecnologias e com o novo modo de fazer o processo. As milenares conquistas do
Direito, expressas no universalmente aceito princípio do Devido Processo, não
poderão ser maculadas pelos novos meios, tecnologicamente inovadores, adotados
para a prática processual. A tecnologia deve ser posta a serviço da
concretização das salvaguardas do devido processo, não contra elas. Deve-se caminhar na direção da maior eficácia
dos instrumentos de contenção do Estado, frente ao indivíduo, e não o inverso;
(ii) em segundo lugar, como baliza instransponível para qualquer integração da
técnica às soluções processuais, há o respeito inarredável aos direitos
subjetivos fundamentais.
Essa última advertência merece realce. É
possível que a tecnologia, de fato, contribua para o aperfeiçoamento do
processo até um ponto extremado, incompatível com os fins do Direito. Isso tem
ocorrido várias vezes, nos poucos anos de adoção das novas soluções
tecnológicas. Foca-se o ato procedimental e esquece-se dos fins e do caráter
instrumental do processo, abrindo espaço para violações materiais graves. Sempre
que, mesmo contribuindo para o aperfeiçoamento do ato processual, a tecnologia
representar risco para os direitos constitucionalmente consagrados e protegidos
das pessoas, não deverá ser adotada ou, ao menos, deverá ser adotada com
reservas.
5. Utilidade do princípio da dupla instrumentalidade
As reflexões suscitadas pelo princípio aqui
proposto são úteis.
Elas trazem para o palco jurídico decisões
que não podem sair do seu âmbito. Aos avanços técnico-eletrônicos de plantão,
são contrapostos os milenares avanços da técnica processual, num primeiro
passo, e as conquistas do Direito, em seu todo, num segundo. Para os homens só interessa – embora
interesse muito - o que a técnica possa
oferecer para o aprimoramento dessas conquistas do pensamento jurídico ocidental,
hoje consolidadas no Estado constitucional de Direito.
A menção a palco jurídico e aos interesses dos
homens atrai a incidência analógica, no ato de consideração da pertinência das
incorporações tecnológicas ao sistema processual, das lucubrações dos teóricos
da argumentação jurídica sobre o princípio de universalização U[24].
Cabe condicionar a validade de qualquer incorporação, em termos gerais, a que
as conseqüências e os efeitos colaterais, sob as circunstâncias dadas, sejam
aceitas por todos os implicados após adequada tematização. Todos os atores
processuais, genericamente tomados, deverão opinar e posicionar-se, pois o
aperfeiçoamento do processo é do interesse de todos.
Será que a incorporação das novidades
tecnológicas ao processo tem sido precedida da necessária consideração
prudencial? Parece que não. As perplexidades têm se multiplicado entre os
operadores do Direito na mesma medida em que o legislador, de dentro ou de fora
do legislativo, edita regulamentações para a área. Isso preocupa porque tais perplexidades não
dizem respeito apenas às regras triviais, onde se espera, mesmo, o ajuste da
regulação com o decorrer da prática processual. Têm ocorrido violações (ou
ameaças) de direitos subjetivos fundamentais como os da intimidade, da
dignidade da pessoa humana e da propriedade. Os casos poderiam ser
multiplicados e passam por (i) normas legais, tais como as da lei 11.419/2006[25]
afirmadas inconstitucionais e (ii)
práticas que se mostraram, a princípio, aptas ao aprimoramento de determinados
princípios constitucionais e que, de fato, criaram ofensas a direitos fundamentais.
Aliás,
recente decisão do Superior
Tribunal de Justiça declara
inconstitucional a adoção do interrogatório por vídeo-conferência:
INTERROGATÓRIO. VIDEOCONFERÊNCIA. NULIDADE
ABSOLUTA.
O interrogatório judicial realizado por meio de videoconferência
constitui causa de nulidade absoluta processual, pois afronta o
princípio constitucional do devido processo legal e seus consectários
(art. 5º, LV, da CF/1988). Precedente citado do STF: HC 88.914-SP, DJ
5/10/2007. HC 108.457-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 18/9/2008.
O interrogatório judicial realizado por meio de videoconferência
constitui causa de nulidade absoluta processual, pois afronta o
princípio constitucional do devido processo legal e seus consectários
(art. 5º, LV, da CF/1988). Precedente citado do STF: HC 88.914-SP, DJ
5/10/2007. HC 108.457-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 18/9/2008.
Como demonstra a decisão, a força da
tecnologia pode exigir que se generalize e leve
muito a sério a advertência de Cintra, Grinover e Dinamarco, a respeito
do princípio da publicidade[26]: “[...] toda precaução há de ser tomada contra a
exasperação do princípio da publicidade.”[27] Na verdade, o fenômeno da exasperação pode estar ligado a vários princípios processuais. Os
excessos não se conciliam com o princípio da proporcionalidade, um corolário da
ação legítima dos poderes instituídos de todos os atuais Estados
constitucionais de Direito.
O acréscimo do ferramental posto à
disposição do Poder para avançar sobre, por exemplo, a vida privada das pessoas
ou o seu patrimônio, exige que a
reflexão jurídica, de todos os possíveis implicados, preceda e autorize a
incorporação tecnológica ao procedimento. O caso da penhora on-line de numerários é outro exemplo
onde a falta de consideração prévia adequada e do exato sopesar dos princípios
envolvidos permitiu que se multiplicassem violações a direitos fundamentais.
Basta lembrar que, no início, independentemente do valor buscado, tornavam-se
indisponíveis todas as importâncias existentes em contas do réu.
Considerações finais
O princípio da dupla instrumentalidade
afirma que o processo eletrônico é duplamente instrumental porque processual e
porque essencialmente tecnológico.
Todos os avanços técnicos nas áreas gerais de tratamento da
informação, atuais ou futuros (geração,
armazenamento e transmissão/comunicação),
podem e devem chegar ao processo, mas sem ensejar violações aos
seculares princípios do processo e aos objetivos para os quais foi estabelecido
o mecanismo processual.
Pelo princípio da dupla
instrumentalidade, portanto, a absorção da inovação tecnológica deve ser
feita sem ferimento aos consagrados princípios do processo, ou seja, não pode
importar a negação de tudo que se desenvolveu em termos de garantias
processuais e, além disso, não pode, pelo aperfeiçoamento dos instrumentos
processuais – o que teoricamente encontra guarida na principiologia processual
– representar um avanço prejudicial aos direitos fundamentais das pessoas.
A luz do princípio da
dupla-instrumentalidade deverá clarear o caminho das decisões atinentes aos
litígios decorrentes da chegada das inovações da tecnologia da informação ao
processo, para que se ponha a tecnologia a serviço do Direito e dos homens, e
não o contrário.
Referências bibliográficas
ALEXY, Robert; GARZON VALDES, Ernesto. Teoria
de los derechos fundamentales. Madrid:Centro de Estudios Políticos Y Constitucionales, 1993. 607p.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito
Constitucional. 9.ed. São Paulo:Malheiros, 2000. 793p.
BOTELHO, Fernando Neto. O
processo eletrônico escrutinado – parte VIII. Disponível em: http://www.aliceramos.com/view.asp?materia=1336.
Acesso em: 23 set. 2008.
BRASIL. Constituição[1988]. Constituição
da República Federativa do Brasil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
constituicao/Constituiçao.htm. Acesso em
26 set. 2008.
BRASIL. Lei nº 11.419, de 19 de
dezembro de 2006. Dispõe sobre a informatização do processo judicial; altera a
Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil; e dá outras
providências. Diário Oficial [da]
República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 20 dez. 2006. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei11419.htm.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito
constitucional e teoria da constituição. 6.ed.
Coimbra:Almedina, 1995. 1506p.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, et
al. Teoria Geral do Processo. 17.ed. São Paulo:Malheiros, 2000.
359p.
DANIELS, Alan; YEATES, Donald. Systems analysis. Palo Alto:SRA, 1971. 258p.
DUARTE, Écio Oto Ramos. Teoria do discurso e correção normativa do
direito. São Paulo:Landy, 2003. 246p.
DWORKIN, Ronald. O império do
direito. São Paulo:Martins Fontes,
1999. 513p.
EATON, John; SMITHERS, Jeremy. Tecnologia
da informação: um guia para
empresas, gerentes e administradores. Tradução de Eric Drysdale. Rio de Janeiro:Campus, 1984. 365p.
FERNANDES, Francisco. Dicionário de verbos e regimes. Porto
Alegre:Editora Globo, 1969. 606p.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário
aurélio eletrônico século XXI. Versão 3.0. São Paulo: Lexikon Informática,
1999.
GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e
aplicação. São Paulo:Landy Editora, 2004. 423p.
HABERMAS, Jürgen. Direito e
democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro:Tempo Brasileiro, 1997, v.1.
354p.
HART, H. L. A. O conceito de direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 2ed. Lisboa:Fundação Calouste Gulbenkian,
1994. 348p.
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de Luiz Afonso Heck. Porto
Alegre:Sérgio Fabris, 1998. 565p.
JAPIASSÚ, Hilton; MARCONDES, Danilo.Dicionário
básico de filosofia.3.ed. Rio de Janeiro:Jorge Zahar Editor, 1996. 296p.
JOLIVET, Régis. Curso de filosofia. 15.ed.
Rio e Janeiro:Agir, 1984. 445p.
LAUDON,
Kenneth C.; LAUDON, Jane Price. Sistemas
de informação com internet. 4.ed. Rio de Janeiro:LTC, 1999. 389p.
LUHMANN, Niklas. Legitimação
pelo procedimento. Tradução de Maria da Conceição Côrte-Real. Brasília:UnB,
1980. 210p.
MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira; CADEMARTORI, Luiz
Henrique Urquhart. Hermenêutica
principiológica e ponderação de direitos fundamentais: os princípios podem
ser equiparados diretamente a valores?. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n.
1453, 24 jun. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=9952>.
Acesso em: 07 abr. 2008.
NOWAK, John
E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitucional
law. 17.ed. Saint Paul :West
Group, 2004. 1652p.
PEREIRA, S. Tavares. Devido
processo substantivo (Substantive
due process). Florianópolis:Conceito Editorial, 2007. 266p.
________ Devido processo substantivo. Disponível em:
http://www.amatra12.org.br/controller¿command= doutrina. Acesso em: 08 nov. 2007.
PEREIRA, S. Tavares; ROESLER, Cláudia Rosane. Princípios,
constituição e racionalidade discursiva. In: II mostra de pesquisa, extensão e cultura do CEJURPS, 2006, Itajaí.
Produção Científica CEJURPS 2006. Itajaí-SC : Editora UNIVALI, 2006. p. 225-235.
Data
da elaboração: setembro/2008.
(*)
Mestre em Ciência Jurídica pela Univali/SC. Juiz do Trabalho aposentado da 12ª região. Presidente
da Comissão de Tecnologia da Informação da OAB/SC. Autor do livro Devido processo substantivo (substantive due process).
Florianópolis:Conceito Editorial, 2007. Foi programador e analista de sistemas.
Fundou e presidiu a Assespro de SC. Presidiu a Assespro Nacional. Participou da
elaboração do primeiro projeto de lei de sofware encomendado à Assespro pela
Secretaria Especial de Informática - SEI. Foi membro do Conselho Nacional de
Informática e Automação – CONIN. Email: stavarespereira@univali.br
e stavares@trt12.jus.br.
[1]
Entende-se que o mais pertinente seria a utilização da expressão “procedimento
eletrônico”, pois o que está em questão é “[...] o meio extrínseco pelo qual se instaura,
desenvolve-se e termina o processo; é a manifestação extrínseca deste, a sua
realidade fenomenológica perceptível.” CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, et al. Teoria Geral do Processo. 17.ed. São Paulo:Malheiros, 2000. p. 277. No entanto, adota-se a terminologia do
próprio legislador posta na Lei 11.419/2006, em vários dispositivos do capítulo
III - Do processo eletrônico. Disponível
em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ _ato2004-2006/2006/
lei/l11419.htm. Acesso em: 26 set. 2008 .
[2] “Parte
da física dedicada ao estudo do comportamento de circuitos elétricos que
contenham válvulas, semicondutores, transdutores, etc., ou à fabricação de tais
circuitos.” FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário aurélio eletrônico século XXI. Versão 3.0. São Paulo:
Lexikon Informática, 1999.
[3]
Conforme a atual natureza reconhecida aos princípios. Nesse sentido, vejam-se:
(i) Robert Alexy e Garzon Valdes, para quem princípios são comandos de otimização que
determinam que se realize algo na maior medida possível, em consonância com as
condições jurídicas e reais existentes (ALEXY, Robert; GARZON VALDES, Ernesto. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid:Centro de Estudios Políticos Y Constitucionales, 1993, p. 86-87); Ronald Dworkin,
que introduziu os princípios na teorização do Direito, para quem eles se associam
à dinâmica das ordens jurídicas duradouras, pois as tornam moldáveis;” (DWORKIN, Ronald. O império do direito. São
Paulo:Martins Fontes, 1999. p. 488); e ainda, com visões semelhantes, HESSE,
Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da
Alemanha. Tradução de Luiz Afonso
Heck. Porto Alegre:Sérgio Fabris, 1998. p. 61 e
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da
constituição. 6.ed. Coimbra:Almedina, 1995. p. 1148-1149.
[4] “LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados
a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação.” BRASIL. Constituição[1988]. Constituição
da República Federativa do Brasil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
constituicao/Constituiçao.htm. Acesso em
26 set. 2008 .
[5] A visão dworkiana que inovou, de forma
irreversível, a teorização do Direito pela via da inclusão dos princípios, está bem marcada por H. L. A. Hart, o último
dos grandes positivistas, no pós-escrito
incluído na obra O conceito de Direito
trinta e dois anos depois da publicação: “Dworkin é credor de grande
reconhecimento por ter mostrado e ilustrado a importância desses princípios e o
respectivo papel no raciocínio jurídico, e, com certeza, eu cometi um sério
erro ao não ter acentuado a eficácia conclusiva deles.” HART, H. L. A. O conceito de direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 2ed. Lisboa:Fundação Calouste Gulbenkian, 1994. p. 325.
[6] Sobre
a evolução dos princípios na teorização do Direito ver BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9.ed.
São Paulo:Malheiros, 2000. p. 228-266.
[7] Para
mais detalhes sobre a importãncia dos princípios na atual teoria
constitucional, remete-se o leitor aos artigos: PEREIRA, S. Tavares; ROESLER,
Cláudia Rosane. Princípios, constituição
e racionalidade discursiva. Universo Jurídico. Disponível em:
<http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp¿action=doutrina&coddou=5670>.
Acesso em: 26
set. 2008 e MARTINS,
Argemiro Cardoso Moreira; CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Hermenêutica principiológica e ponderação
de direitos fundamentais: os princípios podem ser equiparados diretamente a
valores?. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1453, 24 jun. 2007 . Disponível
em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=9952>. Acesso em: 07 abr. 2008 .
[8]
Destaca-se, por todos eles, BOTELHO, Fernando Neto. O processo eletrônico escrutinado – parte VIII. Disponível em: http://www.aliceramos.com/view.asp?materia=1336.
Acesso em: 23
set. 2008 . O autor cita os princípios da universalidade, da
ubiqüidade judiciária, da publicidade
especial, da economia processual especial, da celeridade especial, da unicidade
e uniformidade e da formalidade automatizada. Pela própria nomenclatura vê-se
que vários princípios do processo são alcançados pela tecnologia e ganham novos
contornos.
[9] Écio
Oto Ramos Duarte situa essa questão ao falar da elucidação (resolução) dos
“[...] casos difíceis (hard cases),
onde a contraposição das argumentações se situa no âmbito do sopesamento de
valores.” DUARTE, Écio Oto Ramos. Teoria do discurso e correção normativa do
direito. São Paulo:Landy, 2003. p. 54.
[10]
BRASIL. Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006 .
Dispõe sobre a informatização do processo judicial; altera a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973
– Código de Processo Civil; e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 20 dez. 2006 .
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei11419.htm.
[11]
Processo é, “[...] por definição, o instrumento através do qual a jurisdição
opera[...]”. CINTRA, Antônio Carlos
de Araújo, et al. Teoria Geral do Processo, p. 277.
[12]
Tome-se, como síntese de tudo, o princípio do devido processo, procedimental e
materialmente tomado. Para mais detalhes
sobre o alcance material do devido processo ver PEREIRA, S. Tavares. Devido processo substantivo (Substantive due process).
Florianópolis:Conceito Editorial, 2007. p. 76-94.
[13] No
sentido empregado por Écio Oto Ramos Duarte para distinguir (i) os princípios
que conectam “algo do mundo concreto” aos anseios gerais e finalísticos de
justiça, princípios esses que não decorrem da natureza desse “algo concreto”
mas do telos do Direito, e (ii) aqueles princípios voltados à regência
da situação mesma a que se aplicam. DUARTE, Écio Oto Ramos. Teoria do discurso e correção normativa do
direito, p. 52-53.
[14]
Entende-se que os instrumentos da tecnologia da informação transcendem os
limites da informática. Veja-se: “As tecnologias da informação contemporâneas
vão além do computador isolado e abrangem as redes de comunicações,
equipamentos de fax, impressoras e copiadoras ‘inteligentes’, worksations (ou
estações de trabalho), processamento de imagens, gráficos, multimídia e
comunicações em vídeo.” LAUDON,
Kenneth C.; LAUDON, Jane Price. Sistemas
de informação com internet. 4.ed.
Rio de Janeiro:LTC, 1999. p. 72. Muito
esclarecedora, ainda, a leitura de EATON, John; SMITHERS, Jeremy. Tecnologia da informação: um guia para empresas, gerentes e
administradores. Tradução de Eric Drysdale.
Rio de Janeiro:Campus, 1984. p. 169 e seguintes.
[15]
Modalizar: “Impor modalidades a; variar; dar outra feição a: ‘modalizando a vida’”.
FERNANDES, Francisco. Dicionário de verbos e regimes. Porto
Aelgre:Editora Globo, 1969. p. 424. Na lógica clássica, as modalidades definem
o modo por que se atribui um predicado a um sujeito e são: possibilidade,
impossibilidade, contingência e necessidade. JAPIASSÚ, Hilton; MARCONDES,
Danilo.Dicionário básico de filosofia, p.
184.
[16]
“Noção que se aplica a vários sujeitos em um sentido nem totalmente idêntico
nem totalmente diferente.” JOLIVET, Régis.
Curso de filosofia. 15.ed. Rio e Janeiro:Agir, 1984. p. 266.
[17]
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito
Constitucional, p. 483.
[18]
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, et al.Teoria Geral do Processo. p. 343.
[19]
Cintra, Grinover e Dinarmarco tomam a instrumentalidade em sentido positivo e
negativo. Aqui ele está tomado pela acepção negativa. CINTRA, Antônio Carlos de
Araújo, et al .Teoria Geral do Processo, p. 41.
[20]
Sobre o sentido doutrinário da expressão, ver, entre muitos outros: NOWAK, John
E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitucional
law. 17.ed. Saint Paul:West Group,
2004, capítulo 11, p. 432-548.
[21] CINTRA,
Antônio Carlos de Araújo, et al.Teoria Geral do Processo, p. 41: o
processo “[...] não deve, na prática
cotidiana, ser guindado à condição de fonte geradora de direitos.” Essa visão,
atual, contrapõe-se à visão positivista “denunciada” por LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Tradução
de Maria da Conceição Côrte-Real. Brasília:UnB, 1980.
[22]
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário
aurélio eletrônico século XXI.
[23]
Texto original: “[...] in the real world
only suboptimizations are performed.” DANIELS, Alan; YEATES, Donald. Systems analysis. Palo
Alto :SRA, 1971. 258p.
[24]
Jürgen Habermas, falando dos sistemas normativos, enuncia assim o princípio U, cuja aplicação
analógica é sugerida por este artigo: “[...] somente podem pretender validade
legítima as leis jurídicas capazes de encontrar o assentimento de todos os
parceiros do direito, num processo jurídico de normatização discursiva.”
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia:
entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro:Tempo Brasileiro, 1997, v.1.
p. 145. Sobre a interpretação e aplicações do pirncípio U, recomenda-se a
leitura de GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na
moral: justificação e aplicação. São Paulo:Landy Editora, 2004. p. 39-73.
Diz Günther, por exemplo, na p. 44, que
“[...] faz parte da comparação de
situação que eu me coloque na condição daquele que está sendo afetado pelas
conseqüências dos meus atos, e que considere se eu ainda aceitaria a norma proposta como obrigatória, para mim e para os
demais, mesmo se as necessidades e os interesses do outro também fossem levados
em consideração.” Mutatis mutandis,
cabe perfeitamente o raciocínio na avaliação da oportunidade de incorporar a
tecnologia ao processo.
[25] ADI
3880, de 30/03/2007 ,
do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, contra os artigos 1º,
III, “b”, 2º, 4º, 5º e 18. Os questionamentos referem-se, entre outros: à ofensa ao direito fundamental insculpido no
inciso XIII do artigo 5º da Constituição – livre exercício de trabalho, ofício
ou profissão – e aos princípios da isonomia e da publicidade dos atos
processuais – incisos I e LX, do mesmo
art. 5º.
[26]
“[...] torna-se imprescindível que
tribunais, em consórcio com órgãos de representação de advogados e de membros
do Ministério Público, atuem, preventivamente, na fixação de parâmetros mínimos
de resguardo e garantia à privacidade dos envolvidos (e de proteção aos
trabalhos profissionais/jurídicos), a fim de que o processamento eletrônico dos
feitos não deságüe na infinita exposição de pessoas e entidades, completamente
fora do escopo da prestação jurisdicional tecnicamente devida a cada litígio.”
BOTELHO, Fernando Neto. O processo
eletrônico escrutinado – parte VIII.
[27]
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, et al.Teoria Geral do Processo, p. 69-70.